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Le pouvoir de direction de l’employeur :
un pouvoir consacré par le droit mais qui doit se justifier

 

Fausse pudeur ou hypocrisie ? Le lecteur, même assidu, du code du travail a beau chercher, les mots « pouvoir de l’employeur » ou « pouvoir de direction » y sont introuvables. Pour autant, le pouvoir de direction est bien une prérogative que le droit reconnaît à l’employeur ; il n’est donc pas absent du droit du travail ; simplement, c’est en « creux » qu’il s’y dessine, comme nous le constaterons dans ces quelques lignes.

 

Le droit légal est silencieux ; le droit jurisprudentiel l’énonce sans fard

Prenons l’exemple du règlement intérieur. Le code du travail impose à l’employeur d’en élaborer un, du moins dans les entreprises employant au moins 20 salariés. La loi, sans le dire expressément, investit donc l’employeur d’un pouvoir règlementaire, qui va déterminer les règles de vie de l’entreprise que tout salarié devra respecter. Autre exemple, le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Le code du travail encadre précisément ce pouvoir ; pour autant il n’énonce nulle part, que l’employeur est titulaire d’un tel pouvoir.

Le juge qui, lui, est obligé de « dire les choses », n’hésite, en revanche, pas à définir le contrat de travail comme « une convention par laquelle une personne physique, le salarié, met son activité au service (ou à la disposition) d’une autre personne, l’employeur, sous l’autorité de laquelle elle se place, moyennant le versement d’une rémunération ». En d’autres termes, pour le juge, le rapport de travail est bien une relation de pouvoir : le salarié est le subordonné de l’employeur. Et c’est même cette caractéristique qui permet de distinguer le contrat de travail des autres contrats qui mettent en relation de travail deux personnes (le contrat de sous-traitance par exemple).

L’employeur est ainsi titulaire d’un « pouvoir de direction sur les personnes » ; un pouvoir encadré et limité, bien entendu, par le droit du travail, mais un pouvoir déterminant dont l’existence et la recherche fondent le salariat. La jurisprudence sur ce point est constante et dépourvue de toute ambiguïté, même si par ailleurs, le droit légal est silencieux.

Mais, le pouvoir de l’employeur ne s’exerce pas seulement sur les salariés, il a également pour objet les structures et le fonctionnement de l’entreprise. A ce titre, le juge reconnaît à l’employeur, en tant que propriétaire, un « pouvoir de direction économique ».

Tout employeur dispose ainsi de deux prérogatives distinctes :

  • Un pouvoir de direction économique qui l’habilite à faire des choix de création, suppression ou transformation d’activité, implantation ; c’est principalement dans le droit des sociétés et dans le droit des biens, non dans le droit du travail, que cette prérogative trouve sa source et les conditions de son exercice ;

  • Un pouvoir de direction des personnes, qui l’habilite à recruter un salarié, à l’affecter à une tâche, à fixer sa rémunération, à diriger et contrôler l’exécution de son travail, à l’évincer, et dont dérivent les pouvoirs particuliers d’édicter des règles et d’infliger des sanctions ; mais, cette prérogative est aussi un aspect du pouvoir que tout propriétaire tient de l’article 544 du code civil de régler l’accès à son bien et l’usage de celui-ci par autrui.

Ainsi, le pouvoir de direction, qui se conjugue aux modes économique, normatif (règlement intérieur) et disciplinaire (droit disciplinaire) même non expressément mentionné dans le code du travail, n’en est pas moins consacré et fondé par les différentes branches de notre système juridique.

Mais alors, pourquoi le législateur n’a-t-il jamais énoncé expressément que l’employeur était titulaire d’un tel pouvoir de direction ?

 

Le pouvoir de direction économique : un pouvoir difficile à saisir et à délimiter

Le pouvoir de direction de nature économique reconnu à l’employeur est certainement celui qui est le plus difficile à saisir et à délimiter. Et pour cause, il constitue l’épicentre du rapport d’emploi (qui est un rapport de pouvoir).

Juridiquement, la problématique est en effet manichéenne : nous avons d’un côté, l’employeur qui est propriétaire des biens de production et qui entend pleinement user de son droit de propriétaire. Et de l’autre côté son cocontractant, le salarié, qui, selon les canons du droit civil a le droit de refuser toute modification unilatérale de son contrat de travail résultant des agissements de l’employeur/propriétaire (fermant ou ouvrant un établissement par exemple).

Face à ce difficile dilemme, comment la rationalité juridique a-t-elle réussi à concilier des intérêts aussi contradictoires. Après bien des tâtonnements (dont la distinction aujourd’hui surannée de la modification substantielle et non substantielle du contrat de travail), le droit positif considère que les relations du travail ne sont pas totalement englobées dans le contrat de travail et qu’une partie de celles-ci étant hors du champ contractuel, peuvent être modifiées unilatéralement par l’employeur au nom de son pouvoir de direction économique.

Ainsi, aujourd’hui la jurisprudence considère qu’il y a des agissements de l’employeur qui n’affectent pas le contrat de travail et qui ont pour objet de définir les conditions d’emploi du salarié ou les conditions de vie de la collectivité dans la propriété de l’employeur. Ces actes s’imposent au salarié au nom du pouvoir de direction économique (la décision de travailler en open space par exemple). En revanche, les actes patronaux qui peuvent affecter le contrat de travail doivent au préalable être proposés au salarié qui peut les refuser au nom de la force obligatoire du contrat de travail.

Bien entendu, cette distinction ne va pas sans problème, en particulier de frontière. La réponse à la question : quand le contrat de travail est-il modifié relève, on s’en doute, d’une casuistique infinie, mais pour autant incontournable. Toutefois, avec cette distinction, la rationalité du droit des relations du travail est-elle sauve. Le contrat de travail constitue ainsi une première limite au pouvoir de direction économique.

Une seconde limite résulte du phénomène de « procéduralisation » du droit du travail qui consiste à soumettre l’exercice du pouvoir de direction à des exigences de procédure : informer et consulter les représentants du personnel, ouvrir une négociation sur tel ou tel thème, motiver ses décisions (de licencier ou autres), etc., sachant que ces procédures sont substantielles et conditionnent la validité des décisions qu’elles doivent anticiper (consultation des élus du personnel) ou accompagner (entretien préalable et motivation des sanctions) selon les cas. Elles ont pour finalité d’obliger l’employeur à justifier ses actes avant de les imposer au(x) salarié(s).

Mais, pour astreignantes qu’elles soient pour l’employeur, ces procédures ne peuvent, il faut le souligner, avoir pour effet de remettre en cause les décisions des directions d’entreprise (sauf acceptation du chef d’entreprise convaincu par l’argumentaire des délégués). L’employeur a le droit, au nom de son pouvoir de direction économique, de les imposer aux salariés, sauf si sa décision affecte le contrat de travail des salariés concernés (voir ci-dessus). Il doit alors solliciter l’accord de ces derniers.

En définitive cette « procéduralisation » du droit du travail traduit l’idée selon laquelle l’intérêt de l’entreprise ne se résume pas à celui de l’employeur, celui de ses cocontractants (les salariés) doit aussi être pris en compte, même si « in fine », c’est l’employeur qui est fondé juridiquement et parce qu’il est propriétaire, à décider de la destinée de l’entreprise.
Toutefois, et sans doute en raison de cette portée philosophique des règles procédurales, le juge est-il exigeant quant à leur respect. Ce ne sont pas de simples formalités. Elles doivent permettre un véritable échange entre les différents intérêts en présence et non une simple information des élus du personnel, ce n’est qu’à ce prix que l’employeur peut mettre en œuvre sa décision. A défaut, le juge des référés peut suspendre cette mise en œuvre tant que les différentes étapes de la procédure ne sont pas satisfaites ou condamner l’employeur à des sanctions pénales.

En revanche, la décision ne pourra pas être annulée car le pouvoir de direction économique ne peut pas être remis en cause.

De même, en matière de licenciement économique, l’employeur peut-il en se fondant sur son pouvoir de direction économique rompre un ou des contrat(s) de travail à durée indéterminée dès lors qu’il fonde cette rupture sur une cause économique réelle et sérieuse. Réelle et sérieuse, c’est-à-dire nécessaire à la sauvegarde de sa propriété.
Et en l’absence de justification, le licenciement n’est pas annulé, il est simplement indemnisé car la mesure fondée sur le pouvoir de direction ne peut là non plus être effacée, car la mesure injustifiée du point de vue des droits contractuels du ou (des) salarié(s) reste valide juridiquement du point de vue du droit de la propriété, l’employeur pouvant réduire la production de son entreprise ou la délocaliser, par exemple.

 

Le pouvoir de direction des personnes : un pouvoir juridiquement plus visible mais également plus sensible

Contrairement au pouvoir de direction économique, le pouvoir de direction des personnes, c’est-à-dire les pouvoirs de règlementer et de sanctionner sont directement règlementés par le code du travail. Ils apparaissent toujours en creux, sans être expressément nommés, mais de façon plus visible.

L’employeur est ainsi habilité par le code du travail à édicter des normes permettant de règlementer l’usage de ses biens (bâtiment et outil de travail notamment) et les conditions de vie et de travail des salariés

Ce pouvoir règlementaire se niche essentiellement dans le règlement intérieur régulièrement alimenté par les notes de service relatives à la discipline et à l’hygiène et à la sécurité dans l’entreprise. Mais il peut aussi s’exprimer hors du règlement intérieur dans la mise en œuvre unilatérale de dispositions relevant du statut collectif du personnel de l’entreprise, comme par exemple, les règles de prise des congés payés, ou encore l’allocation de primes en dehors de toute obligation conventionnelle.

Ce pouvoir d’édiction de normes est très encadré par le droit du travail, tant du point de vue de sa substance que de son élaboration. Ce qui ne doit pas étonner. En effet, il est par essence (sauf pour les primes ou autres engagements unilatéraux contribuant à améliorer le statut des salariés) mise en cause des droits et libertés fondamentales des salariés. Car si ces derniers conservent dans l’enceinte de l’entreprise leur citoyenneté, le code du travail prévoit expressément que le règlement et les notes de services peuvent « apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir (et) proportionnées au but recherché ».

Il n’est donc pas étonnant de retrouver ici le phénomène de la « procéduralisation du droit du travail » évoquée ci-dessus. L’employeur ne pourra ainsi mettre en œuvre le contenu d’une note de service ayant nature de règlement intérieur, qu’après avoir soumis son projet aux représentants du personnel, qui pourront critiquer et donner leur avis sur l’intérêt de la (ou des) règle(s) édictée(s) par cette note. Ajoutons que la procéduralisation est, dans cette hypothèse, particulièrement contraignante, puisque l’Etat, garant des libertés individuelles et collectives et des droits fondamentaux, par le truchement de l’inspection du travail doit contrôler le respect de ces droits et libertés ou la nécessité des restrictions qui y sont apportées. Rappelons que l’inspection du travail a la possibilité d’imposer à l’employeur des modifications si celle-ci estime que son projet est attentatoire aux libertés et droits fondamentaux des salariés.

De même, le pouvoir disciplinaire est-il soumis à de strictes règles de procédure et de justification. Un constat qui ne doit pas non plus étonner, tant ce pouvoir est exorbitant des principes juridiques classiques, si l’on songe qu’il permet à un cocontractant (l’employeur) de se faire justice en infligeant au salarié un avertissement, une mise à pied ou encore un licenciement pour faute. Cette justice privée est donc depuis 1982 encadrée, elle aussi, par des procédures qui tendent avant tout à garantir les droits de la défense du salarié.


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Même s’il apparaît « masqué », le pouvoir de direction est donc bien une composante essentielle de notre système juridique. Et contrairement à une idée reçue, plus le droit l’encadre, plus il le légitime et le conforte.
C’est du moins ce qui nous semble résulter de ces quelques lignes.

 

 

 

Fabrice Signoretto

Newsletter n°13 - Novembre 2010

 

 

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