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Représentation du personnel et élections professionnelles*

Les défauts de jeunesse d’une loi pourtant désirée

 

Pour l’employeur ou pour les instances représentatives du personnel, les élections professionnelles souvent constituent un moment fort de la vie d’une entreprise. L’objectif essentiel et historique était la détermination des délégués du personnel et des membres du CE. Or, depuis le 20 août 2008, les élections professionnelles ont un nouvel enjeu : déterminer la représentativité des syndicats.

 

Avec le nouveau critère de représentativité de l’audience électorale, les contestations des élections professionnelles se sont multipliées …

La loi portant rénovation de la démocratie sociale(1) a donc modifié en profondeur le visage de la représentation du personnel en réformant la représentativité syndicale définie comme « le caractère d’un syndicat dont la composition et la fonction reflètent les intérêts des salariés »(2).

Rappelons, en effet, que seuls les syndicats représentatifs sont admis à négocier et à conclure des conventions et accords collectifs. De plus, cette qualité leur permet de désigner des délégués syndicaux et leur confère le monopole du déclenchement des grèves dans les services publics.

Par le passé, la loi du 11 février 1950(3) et l’arrêté du 31 mars 1966(4) avaient attribué à 5 confédérations syndicales (CGT, CFDT, FO, CFTC, CFE-CGC) la qualité d’organisations représentatives sans que cela puisse faire l’objet d’une quelconque contestation, y compris pour les syndicats y étant affiliés.

Pour les autres syndicats ne bénéficiant pas d’une représentativité présumée il leur fallait apporter la preuve de leur représentativité sur le fondement de plusieurs critères fixés par la loi.

Ce régime de représentativité antérieur à la loi du 20 août 2008 faisait l’objet de nombreuses critiques depuis plusieurs années.

Beaucoup avaient pointé le caractère obsolète d’un tel système : critères de représentativité dépassés, liste des bénéficiaires de la présomption de représentativité inchangée depuis plus de 40 ans, règles relatives à la représentativité syndicale apparaissant inadaptées aux réalités politiques et sociales actuelles.

La nouvelle loi privilégie la représentativité prouvée au détriment de la représentativité présumée. Désormais, même les syndicats affiliés aux confédérations qui bénéficiaient d’une représentativité présumée, doivent démontrer qu’ils le sont réellement. Cette représentativité prouvée repose sur de nouveaux critères cumulatifs et en particulier sur le critère de l’audience électorale, un syndicat devant, au niveau de l’entreprise, obtenir 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections des membres du comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il souhaite bénéficier de la qualité de représentativité.

Le rôle décisif donné par la loi à l’audience électorale modifie donc considérablement la fonction et le poids des élections professionnelles. Elles sont considérées à présent comme le révélateur le plus pertinent de la représentativité syndicale. De ce fait, les élections professionnelles bénéficient aujourd’hui, d’une place centrale dans la démocratie sociale.

 

… d’autant que les règles de mise en oeuvre des élections professionnelles sont plus complexes qu’auparavant

Force est de constater que, pour l’heure, la loi du 20 août 2008 laisse subsister de nombreuses incertitudes que le juge tente progressivement d’élucider. Dans une étude sur la mise en œuvre des nouvelles dispositions législatives relatives aux élections professionnelles, au sein d’une grande entreprise de services, A. Godéré, souligne que les praticiens doivent souvent faire face à un grand nombre de difficultés. La loi du 20 août 2008 peut même constituer un frein au bon déroulement de la mise en œuvre des élections, notamment dans des entreprises où la compétition syndicale peut se traduire par la perte de mandat syndical, de capacité de négocier ou de conclure des accords collectifs.

Il en est ainsi, par exemple, de l’application concrète des règles posées par la loi et la jurisprudence concernant les modalités de calcul des effectifs qui s’avèrent complexe (apprentis, contrats aidés, …), alors même que la détermination des effectifs joue un rôle essentiel dans la mise en œuvre des élections. La période de référence prévue par le législateur est ainsi constituée des 12 mois qui précèdent la date des élections.

Or la jurisprudence a posé le principe selon lequel l'effectif théorique doit s'apprécier à la date du premier tour du scrutin (5). Si une telle solution peut se comprendre en théorie, elle peut être inapplicable en pratique dans certaines entreprises, un délai de plusieurs semaines existant souvent entre l’arrêté des effectifs et la date des élections et générant des fluctuations parfois significatives et difficilement prévisibles.

Par ailleurs, la loi du 20 août 2008 a introduit de nouvelles conditions de validité du protocole d’accord préélectoral, bien plus difficiles à remplir qu’auparavant. Désormais, la validité de celui-ci est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise(6). En d’autres termes, la validité du protocole est désormais soumise à une condition de double majorité, sachant que si cette majorité fait défaut, le protocole ne peut entrer en application. Cela s’explique par le fait que la négociation du protocole et la possibilité de présenter des candidats au premier tour du scrutin ont été ouvertes à tous les syndicats représentatifs ou non dans l’entreprise. Un nombre plus important de syndicats peut donc participer au processus électoral. Il fallait dès lors durcir les conditions d’organisation des élections avec l’écueil de renforcer les risques d’échec dans des situations caractérisées par un climat social tendu a fortiori conflictuel.

Autre facteur de contestation, les différents régimes de conclusion introduits par les nouvelles dispositions entre les différentes clauses d’un accord préélectoral. Certaines requièrent ainsi l’unanimité des négociateurs alors que d’autres exigent plus simplement la majorité (double, comme expliqué ci-dessus). Il en est ainsi par exemple :

  • du nombre de collèges lorsque les négociateurs décident d’en supprimer ou d’en ajouter à ceux prévus par la loi ;

  • ou de l’organisation du scrutin hors temps de travail.

D’autres clauses, en général négociées avec l’accord préélectoral, sont considérées comme des accords de droit commun pouvant être conclues par un ou des syndicats représentatifs (les non représentatifs sont donc en ce cas exclus) ayant recueilli au moins 30 % des suffrages aux dernières élections. Il en est ainsi :

  • de l’accord prévoyant un vote électronique, que la loi a conçu comme un accord de droit commun ;

  • de la possibilité de fixer une durée de mandat comprise entre 2 et 4 ans ;

  • ou encore de la répartition des compétences en matière d’activité sociale et culturelle entre comités d’établissement et comité central.

La loi du 20 août 2008 a ainsi non seulement complexifié le processus électoral, mais a aussi renforcé les divergences entre syndicats, leur but n’étant plus, au final, de défendre de façon commune l’intérêt des salariés, mais d’assurer leurs résultats aux élections pour se voir reconnaitre la qualité de représentatif.

Néanmoins, une réforme du régime de la représentativité syndicale semblait nécessaire afin de renforcer la légitimité des organisations syndicales et donc la représentation du personnel. Finalement, les difficultés rencontrées dans la mise en œuvre des nouvelles dispositions peuvent souvent s’expliquer par le fait qu’il s’agissait des premières élections professionnelles organisées ainsi.

Nous pouvons penser qu’avec le temps, le processus électoral fera l’objet de moins de difficultés grâce à des précisions apportées progressivement au dispositif légal et que les questions et les problèmes juridiques auxquels ont été et sont confrontées actuellement nombre d’entreprises auront trouvé les réponses adaptées.


Gérard Goyer

Consultant, spécialiste des questions de l'Emploi dans l'entreprise

Newsletter n°23 - Novembre 2011

 

* Article écrit sur la base d’une étude concernant la mise en œuvre de la loi du 20 août 2008 au sein d’une entreprise de services, A.Godéré.
(1) Loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, JO 21 août.
(2) La rénovation de la démocratie sociale : perspectives et prospectives, S. Neron, RDT, p. 426.
(3) Loi n° 50-205 du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectifs de travail.
(4) Arrêté du 31 mars 1966 portant détermination des organisations appelées à la discussion et à la négociation des conventions collectives de travail.
(5) Cass. Soc., 23 mars 2011, n° 10-60.175
(6) C. trav., art. L. 2314-3-1 et L. 2324-4-1

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