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L'employeur est autorisé à réaliser des tests salivaires de dépistage de drogue

 

Dans un arrêt du 5 décembre 2016, le Conseil d'Etat (CE 5-12-2016 n°394178) reconnaît pour la première fois la possibilité pour l'employeur de faire lui-même des tests de dépistage de l'utilisation de stupéfiants. Auparavant, il fallait que ce soit un médecin et uniquement dans un objectif de préservation de la sécurité.

 

Cette affaire concerne le règlement intérieur d'une entreprise du bâtiment qui prévoit d'organiser des contrôles aléatoires pour les salariés affectés à des postes « hypersensibles », préalablement identifiés avec le médecin du travail et les délégués du personnel, pour vérifier qu'ils ne sont pas sous l'emprise de drogue sur leur lieu de travail. Ces contrôles sont réalisés par un supérieur hiérarchique par le biais de tests salivaires détectant six substances prohibées. Le test ne permet pas d'identifier précisément la catégorie de drogue consommée, mais simplement d'établir qu'il y avait bien eu consommation. Le règlement intérieur prévoit que les salariés soumis au contrôle peuvent demander une contre-expertise médicale.

 

Evolutions apportées par l'arrêt du 5 décembre 2016

 

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Jusqu'alors, il n'était pas permis à l'employeur de pratiquer lui-même ces tests de dépistage car ils étaient considérés comme un prélèvement biologique réservé à un professionnel de santé. Le Conseil d'Etat écarte cet argument estimant que ce test n'est pas un examen de biologie médicale au sens du Code de la santé publique car il permet seulement de révéler, par une lecture instantanée, l'existence d'une consommation récente de produits stupéfiants. Il considère également que l'intervention d'un médecin du travail n'est pas requise car ce test n'a pas pour objet de vérifier l'aptitude médicale des salariés à exercer leur emploi. Par conséquent, rien ne s'oppose à ce qu'un test salivaire soit dans certains cas pratiqué par l'employeur ou par un supérieur hiérarchique.

Une fois cette règle énoncée, le Conseil d'Etat précise les conditions dans lesquelles les tests salivaires peuvent être mis en œuvre. Il faut évidemment que cela soit prévu dans le règlement intérieur qui doit être conforme à certaines exigences.

 

Les tests ne peuvent concerner que des postes ciblés

Il n'est pas envisageable de prévoir que ces tests pourront concerner l'ensemble des salariés quel que soit leur emploi. Dans le cas présent, le règlement litigieux réservait les contrôles aléatoires de consommation de substances stupéfiantes aux seuls postes dits " hypersensibles drogue et alcool ", c'est-à-dire ceux pour lesquels l'emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et pour les tiers. Cela justifie que l'on puisse utiliser un test qui se borne à établir la consommation récente de produits stupéfiants, sans apporter la preuve que le salarié est encore sous l'emprise de la drogue, contrairement aux éthylotests.

Il sera donc nécessaire de caractériser un risque particulier pour déterminer les catégories de salariés susceptibles d'être soumis à ce dépistage (conduite de véhicules, manipulation de produits ou de matériels dangereux, …).

 

Le salarié peut demander une contre-expertise aux frais de l'employeur

Un des arguments souvent utilisé pour justifier la limitation du recours au test salivaire en dehors de la responsabilité du médecin du travail était celui du risque d'erreur des tests actuellement sur le marché, moins fiables que les éthylotests.

Pour y remédier, l'arrêt précise que les salariés dont le test est positif ont le droit d'obtenir une contre-expertise médicale qui est à la charge de l'employeur.

 

L'employeur ou son représentant qui pratique le test sont tenus au secret professionnel

Le Conseil d'Etat estime que les résultats de ce test ne sont pas couverts par le secret médical, ce qui permet de contourner le recours à un professionnel de santé. En revanche, il souligne que l'employeur et le supérieur hiérarchique désigné pour le mettre en œuvre sont tenus au secret professionnel sur son résultat. Le règlement intérieur aura intérêt à préciser ce point.

Les dispositions d'un règlement intérieur contenant l'ensemble de ces garanties autorisent donc désormais l'employeur à contrôler lui-même les salariés affectés à certains postes et à sanctionner ceux dont les résultats se révéleraient positifs d'une mesure pouvant aller jusqu'au licenciement. Des garanties supplémentaires peuvent être prévues, par exemple, la présence d'un témoin.

Cette solution nous paraît logique au regard de l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l'employeur. La situation antérieure ne lui donnait pas les moyens d'intervenir de manière suffisamment efficace en matière de prévention des risques liés à la consommation de produits stupéfiants

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Texte de référence :
Arrêt du 5 décembre 2016

 

Magali Baré

Newsletter n°65 - Février 17

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